[b]ويثور تساؤل مقتضاه، هل يجوز تحكيم محكمة بأكملها أو دائرة بأكملها أو تحكيم رئيس المحكمة يرى البعض أن التحكيم يكون باطلا فى الحالتين وذلك لأن الدائرة تصدر أحكاما لها كاملة قوتها وحجيتها ولا تعتمد فى تنفيذها على أي قرار آخر أو أمر فلا يجوز أن تنحدر فتصدر حكما لا يمكن تنفيذه إلا باستصدار أمر ولائي من قاضى.
وهذا النص ليس قيدا فقط على إرادة الأطراف وإنما قيدا أيضا على القضاة وهذا ما يؤكده الدكتور فتحي والي "يمنع القانون أحيانا ـ بنص خاص ـ بعض الأشخاص رغم توافر الأهلية المدنية الكاملة لديهم من تولى مهمة التحكيم. ومن هذا أنه وفقا للمادة (63) من قانون السلطة القضائية لا يجوز بغير موافقة المجلس الأعلى للهيئات القضائية ـ أن يقوم القاضى أيا كانت درجته بالتحكيم بغير أجر إلا إذا كان أحد أطراف النزاع من أقاربه أو أصهاره لغاية الدرجة الرابعة" .. ويثور التساؤل من مدى تأثر حكم المحكمين الصادر بالمخالفة للمادة (63) من قانون السلطة القضائية فنصت محكمة استئناف القاهرة: "أن مخالفة أحكام المادة (63) من قانون السلطة القضائية وإن كان يترتب عليه مساءلة القاضى الذى رأس الهيئة فإن ذلك لا يمتد إلى بطلان عمله فى هيئة التحكيم التى رأسها إذا لا سند لهذا البطلان فى القانون"(۲) وقد طعن على هذا الحكم بالنقض ولم يتاح للمحكمة أن تدلي بدلوها للتصالح .
إن منع القضاة من تولي التحكيم فى غير الحالات الاستثنائية هو حظر يتعلق بالنظام العام، ذلك أن العلة من إيراد هذا القيد ليست رعاية مصلحة خاصة ولكن هى رعاية مصلحة عامه وهى الحفاظ على هيبة وكرامة رجال القضاء والنأي بهم عن أن يوضعوا أو يضعوا أنفسهم ـ موضع الشبهات، ومن المعلوم أنه إذا كان نص القانون موضوعا لحماية مصلحة عامة، فإن البطلان الذى يترتب على مخالفته لا يكون بطلان متعلقا بالصالح الخاص ولكنه يكون بطلاناً متعلقاً بالمصلحة العامة أي النظام العام يعتبر استقلال القضاء وهيبة رجاله جزء لا يتجزأ منه(۳).
فإذا اتفق الأطراف على اختيار قاضى لتولي التحكيم ـ بالمخالفة للحظر المقرر قانونا ـ واتفقا على عدم رفع دعوى بطلان لهذه السبب مقدما قبل صدوره فلا يحول هذا الاتفاق دون قبول دعوى البطلان والقضاء به(۱).
كما يجدر الإشارة إلى أن القول بأن: "مخالفة أحكام المادة (63) المشار إليها يؤدى إلى مجرد المسالة التأديبية وليس بطلان حكم التحكيم، مخالف للقانون إذ أن حظر القانون على القاضي القيام بعمل من أعمال التصرفات القانونية، فإنه يصبح غير صالح للقيام به وتتوافر عندئذ حالة عدم صلاحية خاصة تؤدى إلى بطلان ما يقوم به من عمل". ومن هذا الحظر الوارد فى المادة (471) من القانون المدنى، الذى يترتب على مخالفته بطلان يتعلق بالنظام العام.
ومن الملاحظ أن هذا القيد يتعلق بالقضاة والمستشارين ولا يتعلق بأعضاء النيابة العامة(۲).
وقد قضت المحكمة الإدارية العليا فى حكم وحيد لها لم ينشر بعزل أحد أفراده،تقاضى أتعاباً من الشركة التى اختارته محكماً لها بخلاف الأتعاب المتفق عليها لهيئة المحكمين وقد تساندت المحكمة فى حكمها إلى أنه كمحكم يعتبر قاضياً لا يجوز أن يتقاضى أجراً أو أتعاباً من أحد الخصوم.
وماذا يحدث فى حالة عدم قيام الأطراف أو أحدهم باختيار محكمه أو عدم اتفاق المحكمين على المحكم المرجح؟
ولم يترك المشرع عدم اتفاق الأطراف مانعاً من إتمام التحكيم، وإنما أناط هذا الاختيار بالمحكمة المنصوص عليها فى المادة (9) من القانون 27/94 وقد عرضت المادة لعدة افتراضات أولها: عدم اتفاق الأطراف على إجراءات اختيار المحكم الفرد، ففى هذه الحالة يحق لأي من الأطراف أن يتقدم إلى المحكمة المختصة بطلب تعيين المحكم، وهذا الطلب يشترط لتقديمه نشوء النزاع فعلا، وهو شرط لازم لزوما منطقيا لم يرد به نص، وإنما يفترضه المنطق. الافتراض الثانى أن نكون بصدد اتفاق على عدد ثلاثة أو أكثر ويكون لكل طرف اختيار نصف هذا العدد المتفق عليه ويختار المحكمون المحكم المرجح، والمتصور أن يمتنع أحد الأطراف عن اختيار محكمه جاز للطرف الآخر أن يطلب إلى المحكمة تعيين محكمه، فإذا انقضت مدة الثلاثين يوما على تسلمه لهذا الطلب دون أن يقوم بالتعيين، كان للطرف الآخر أن يطلب إلى المحكمة أن تتولى التعيين بدلاً منه كذلك إذا امتنع المحكمان المختاران أو فشلا فى الاتفاق على المحكم المرجح خلال ثلاثين يوما من تاريخ اختيار آخرهم، كان لكل من الطرفين أن يطلب إلى المحكمة المختصة تعيينه .
والافتراض الأخير أن يخالف أحد الطرفين الإجراءات المتفق عليها فى اختيار المحكمين، أو لم يتفق المحكمان المعنيان على أمر يلزم اتفاقهما عليه أو إذا تخلف الغير عن أداء مهمة ما عهد به إليه من الأطراف، تتولى المحكمة القيام بالإجراء المطلوب بناء على طلب أحد الطرفين ما لم ينص الاتفاق على كيفية أخرى لإتمام هذا العمل.
وفى جميع الحالات السابقة يتم الاختيار بمعرفة المحكمة المنصوص عليها فى المادة التاسعة من القوائم المشار إليها فى المادة الثانية من قانون الإصدار، وقد أصدر وزير العدل القرار رقم 2105 لسنة 95 فى 26/4/95 بإنشاء مكتب شئون التحكيم فى المواد المدنية والتجارية من ضمن مهامه إعداد القوائم بالمحكمين الذين تتوافر فيهم الشروط المنصوص عليها فى المادة (16) من القانون.
وقد يثور فى العمل افتراض آخر مقتضاه أن يتقدم أحد الأطراف طبقاً لأحكام المادة (17) من قانون التحكيم بطلب لتعيين المحكم المرجح أو المحكم الذى امتنع عن تعيينه، فيتقدم إلى المحكمة ويستصدر لأمر، ولا يقدم إلى التنفيذ بالحصول على الصيغة التنفيذية، وإعلانه إلى الطرف الآخر والمحكم المختار، ثم يقوم المحكم المعين بمباشرة عمله بالمخالفة لأحكام المادة (200) من قانون المرافعات؟
بداية .. يجب الاتفاق على أن الطلب الذى يقدم إلى المحكمة المنصوص عليها فى المادة (9) نوع من أنواع الطلبات على العرائض التى نظمتها المادة (194) من قانون المرافعات حيث أنها تصدر فى غيبة الخصوم ـ إلا أنه لا يجوز التظلم منها بالمخالفة لأحكام المادة (197) عملاً بأحكام المادة (17/ف 3) ـ ومن ثم تسري فى حقها أحكام المادة (200) مرافعات ـ والتى تقضي: "يسقط الأمر الصادر على عريضة إذا لم يقدم للتنفيذ خلال ثلاثين يوماً من تاريخ صدوره، ولا يمنع هذا السقوط من استصدار أمر جديد" .
والافتراض هنا أن يتقدم أحد الأطراف لتعيين المحكم الذى امتنع خصمه عن تعيينه أو المحكم المرجح الذى امتنع أو تعذر على المحكمين اختياره، إلى المحكمة المختصة بطلب على عريضة، ويصدر قرار المحكمة ولا يتقدم الطالب إلى التنفيذ بالحصول على صورة ممهورة بالصيغة التنفيذية، ومن ثم لا يقوم بالإعلان خلال الـ 30 يوماً وبالتالي يسقط الأمر، ويقوم المحكم بممارسة عمله دون إعلان وأن يستمر فى الإجراءات حتى تمام صدور حكم، وما أثر ذلك على صحة الحكم أو بطلانه .
عرضت الحالة بالشكل الذى عرضناه على المحكمة، ومازالت الدعوى متداولة ولم يصدر فيها حكم بعد، والرأي لدينا أنه ينبغي أن نفرق بين أمرين: الأول: أن يحضر الخصوم ويباشروا الدعوى ويقدموا دفاعهم ودفوعهم.. ففى هذه الحالة تتحقق الغاية من الإجراء، ويصح الحكم، ما لم يشوبه شائبة أخرى تؤدي إلى بطلانه. الثاني: ألا يحضر الخصوم أو أحدهما.. وفى هذه الحالة نرى أن الحكم قابل للإبطال لصالح الخصم الغائب الذى لم يعلن بتعيين المحكم أو الذى سقط الأمر الصادر بتعيينه .
ثانيا: طبيعة العلاقة القانونية بين المحكم والطرف الذى اختاره:
اختلف الفقه حول طبيعة التحكيم ذاته، فبين رأي يرى الطبيعة التعاقدية للتحكيم باعتباره تنفيذاً لعقد التحكيم وأن المحكم يستمد قوته من عقد اتفاق التحكيم، ورأي آخر يرى الطبيعة القانونية للتحكيم باعتباره وظيفة يقوم بها كتلك التى يقوم بها قضاء الدولة، بينما يرى فريق ثالث أن التحكيم يبدأ بعقد تسري عليه أحكام النظرية العامة للعقد، وينتهى بحكم قضائي(۱).
ولأننا لسنا بصدد طبيعة عقد التحكيم، فإننا نكتفي بالإشارة إلى ما تقدم. وإذا كان التحكيم طبقا لما عرضنا هو وسيلة من وسائل الفصل فى المنازعات، تلعب الإرادة دورا هاما فيه، فإن المحكم الذى يتولى مهمة الفصل فى النزاع سواء كان محكما فردا أو هيئة يختار كل طرف واحدا أو مجموعة منهم، فهماً هى الطبيعة القانونية للعلاقة بين الطرف والمحكم الذى اختاره، فهل هى علاقة وكالة أو عقد استعانة بخبرة أو مقاولة أم ماذا؟
التحكيم والوكالة:
كلاهما قوامه العقد، فالوكالة هى عقد بين الموكل والوكيل بمقتضاه يقوم الوكيل بأعمال قانونية لصالح الموكل لقاء أجر وهو فى أدائه لعلمه لا يستقل عن موكله ولا يملك أكثر مما يملك وإنما يأتمر بأوامره، إذا خرج عليها جاز للموكل التنصل منها، مع إمكانية الرجوع عليه بالتعويض فى حالة الضرر، بينما يختلف الأمر فى حالة التحكيم، فعلى الرغم من قيام الأطراف كل منهما باختيار محكمه إلا أن الصلة تنقطع بمجرد الاختيار ولا يكون هناك من سلطان على المحكم إلا ضميره والقانون، والمحكم لا يأتمر بأوامر من اختاره ولا يسأل امامه ولا يملك عزله بقرار منفرد .
وقد رأى البعض أن: "المحكم الذى يختاره أحد الأطراف إنما وكيل بالخصومة(۲) وهى الصفة الغالبة له، وتظل له أيضاً صفته كمحكم، وتقتصر صفة المحكم على رئيس الهيئة فقط".
بينما يرى آخرون نشايعهم أن المحكمين المختارين عن طريق الخصوم محكمين بالمعنى الدقيق، إلا إذا وجد فى الاتفاق على التحكيم أو الظروف المحيطة ما يخالف ذلك(۳)، ونضيف أن المحكمون سواء كانوا هيئة ثلاثية أو حتى محكم فرد ليسوا بأي وضع وكلاء جميعهم أو أحدهم عن أي من أطراف الخصومة، وإنما شخص أناط به الأطراف أو أحدهم مهمة القيام بدوره كمحكم لقاء أتعاب يسدده له الطرفان .
التحكيم والخبرة :
الخبرة هى إبداء الرأي والمشورة من متخصص فى مجال ما دون التزام على طالب الخبرة باتباع الرأي الذى ننتهى إليه الخبرة، فى حين أن التحكيم ينتهى إلى حكم ملزم للأطراف ومن ثم تنتهى إلى أن علاقة الطرف بالمحكم الذى اختاره ليست علاقة طالب الخبرة بالخبير الذى اختاره، كما أنها ليست علاقة الموكل بوكيله وإنما التحكيم نظام قانوني يلجأ إليه الأطراف للاستفادة من محاسنه، وتنفصل علاقة الأطراف بالمحكمين منذ لحظة اختيارهم ولا سلطان عليهم بغير القانون وضمائرهم .
تقضي أحكام المادة (40) من قانون التحكيم: "يصدر حكم هيئة التحكيم المشكلة من أكثر من محكم واحد بأغلبية الآراء بعد مداولة تتم على الوجه الذى تحدده هيئة التحكيم ما لم يتفق طرفا التحكيم على غير ذلك" .
ومقتضى ما تقدم كما نعلم أحقية الأطراف فى الاتفاق على أن يتم التحكيم الخاص بهم دون الالتزام بقواعد قانون المرافعات أو أن يتفقوا على إخضاعه لقواعد قانون إجرائي آخر أو أن يقوموا بوضع القواعد التى يرغبون فى تطبيقها على التحكيم الخاص بهم، ويلتزم بها المحكمون.
وفى حالة عدم الاتفاق على أي من الحالات السابقة يجب أن يصدر الحكم فى حالة كون المحكمون أكثر من واحد بناء على مداولة تحدد الهيئة كيفية إتمامها، وفى ظل أحكام المادة (52) فقرة (ز) من القانون التى تقضي: "إذا وقع بطلان فى حكم التحكيم، أو كانت إجراءات التحكيم باطلة بطلاناً أثر فى الحكم".
وقد نظمت أحكام المواد من 166 إلى 170 من قانون المرافعات أحكام المداولة وتعتبر القاعدة العامة الواجبة التطبيق، إذا لم يتفق الخصوم أو لم تقرر هيئة التحكيم قواعد مخالفة، ومن ثم يترتب البطلان على مخالفتها.
وقد قدم لنا الواقع العملي حالات لعدم اتفاق الأطراف أو هيئة المحكمين على قواعد للمداولة، وتتم المداولة بين رئيس هيئة التحكيم وأحد أعضاء الهيئة دون الآخر، أو لا تتم المداولة أصلاً ويكتب رئيس الهيئة حكم التحكيم ويطلب من باقي أعضاء الهيئة التوقيع عليه، فما هو الموقف القانوني فى هذه الحالات؟!.
قضت أحكام المادة (43/1) من قانون التحكيم: "يصدر حكم التحكيم كتابة ويوقعه المحكمون، وفى حالة تشكيل هيئة التحكيم من أكثر من محكم واحد يكتفى بتوقيعات أغلبية المحكمين بشرط أن تثبت فى الحكم أسباب عدم توقيع الأقلية".
وهذا النص لم يكن موجوداً من قبل فى الأحكام الخاصة بالتحكيم فى قانون المرافعات، وحسناً فعل المشرع ضماناً لحقوق الأقلية، فقد يكون الامتناع عن التوقيع مرده عدم إتمام المداولة على النحو المتفق عليه، أو عدم القيام بالإجراء أصلاً، أو القيام به وكتابة الحكم بالمخالفة لما تم الاتفاق عليه، وفى أغلب الأحوال قد لا يتاح ـ واقعاً ـ للأقلية إثبات أسباب الامتناع عن التوقيع فى الحكم، بل قد تثبت الأغلبية فى الحكم أسباباً أخرى ـ غير حقيقية ـ للامتناع عن التوقيع .. وفى كل هذه الحالات، فإننا أمام مسألة "إثبات"، فإذا نجحت الأقلية، أو بمعنى أدق الطرف المضار من ذلك، فى إثبات الأسباب الحقيقية للامتناع عن التوقيع، يعتبر فى هذا سبباً من أسباب بطلان حكم التحكيم وفى النهاية تطرح على محكمة البطلان لتقول رأيها" .
رابعاً: أتعاب المحكم:
فى إطار ما انتهينا إليه من أن علاقة المحكم بالأطراف ليست علاقة وكالة، كما أنها ليست علاقة طالب خبرة بخبير، وليست أيضاً علاقة عمل أو مقاولة(۱)، والرأي الذى نراه أقرب أنها علاقة من نوع خاص، نظم القانون حقوق والتزامات كل طرف فيها، حيث يتولى المحكم المختار مسئولية المشاركة فى هيئة التحكيم أو مسئولية التحكيم منفرداً لقاء أتعاب يتفق عليها بين الطرفين سواء فى مشارطة التحكيم أو فى اتفاق مستقل. وغالباً ما تقوم هيئة التحكيم نفسها بتحديد أتعابها سواء قبل بداية التحكيم أو فى حكم التحكيم ذاته، وما يثير جدال فى الفقه والقضاء هو مدى جواز ذلك ـ فى ظل غياب نص تشريعي(۲) ـ فهل يعتبر ذلك خروجاً عن مشارطة التحكيم والقضاء بمصالح شخصية فى النزاع؟
وقد عرضت المسألة على محكمة استئناف القاهرة فانتهت: "أن هذا القضاء ـ بأتعاب المحكمين ـ بمثابة فصل فيمن يلزم بالمصروفات فى طلب التحكيم الصادر فيه الحكم والمحدد بمشارطة التحكيم، ألزم بها الحكم الطرفين مناصفة عملاً بأحكام المادتين 184، 186 مرافعات والفصل فى المصروفات لزوم الفصل فى موضوع المنازعة، وبفرض أنه يخرج عن نطاق المشارطة، فإن الحكم فيه يمكن فصله عن موضوع المشارطة ولا يلحق البطلان سواه.."(۳).
وهذا الذى قررته المحكمة يرد عليها أن أتعاب المحكمين ليست من مصروفات الخصومة وأن المختص بالحكم فيها للمحكمة المختصة نوعياً ومحلياً(۱)، كما أنه "فى حالة عدم اتفاق الخصوم فى هذا الصدد يكون للمحكم، وقد فصل فى النزاع بين الخصوم سلطة تبعية ـ تأتيه بحكم القواعد العامة ـ فى تحديد الخصم الملزم بمصروفات التحكيم وفى تحديد هذه المصروفات، وهو يسترشد فى هذا الصدد بما تقرره المادة (184) مرافعات وما يليها بصدد التقاضي(۲)
ولا تثور مشاكل الأتعاب الخاصة بالمحكمين غالباً إلا فى التحكيم الحر، إذ تتضمن لوائح العمل فى التحكيم المؤسسي تحديداً مسبقاً للأتعاب يلزم بها الأطراف كما يلتزم بها المحكمون وهى تكون غالباً مرتبطة بقيمة النزاع .
وهذه الأتعاب تكون مستحقة لهم بمجرد صدور الحكم أو حسب القواعد التى وردت فى اللائحة الخاصة بذلك فى مؤسسة التحكيم، وهى توزع مناصفة بين الطرفين ما لم ترى الهيئة غير ذلك لطبيعة المنازعة والطلبات والحكم فيها. وهى غير مستردة، بمعنى أنه لا يجوز طلب استردادها من المحكمين حال القضاء ببطلان حكم المحكمين .
وقد يمتنع أحد الخصوم عن سداد حصته بغرض تعطيل السير فى إجراءات التحكيم وغالباً ما يكون هذا الطرف هو المحتكم ضده، وفى هذه الحالة يجري العمل على قيام المحتكم بسداد نصيبه ومطالبته بها
* * *
قائمة بالمراجع
(1) د. أحمد أبو الوفا
التحكيم الاختياري والإجباري ط 78.
عقد التحكيم وإجراءاته ط 74.
التحكيم ط 88.
(2) د. أحمد السعيد الزقرد
دراسة فى عقد التحكيم (طبيعته وآثاره).
بحث قدم إلى كلية الحقوق ـ جامعة المنصورة
المؤتمر السنوي الخامس "الاتجاهات الحديثة فى التحكيم" مارس 2000.
(3) د. أحمد شرف الدين
بطلان التحكيم ـ بحث مقدم إلى اتحاد المحامين العرب ـ 2002.
(4) د. جلال محمد إبراهيم
نظرية القانون ط 96.
(5) د. فتحي والي
قانون القضاء المدني ط 88.
الطعن بالنقض رقم 4300 لسنة 66 ق.
(6) د. محمود سمير الشرقاوي
اتفاق التحكيم ـ بحث مقدم إلى اتحاد المحامين العرب ـ مارس 2002
(7) د. مصطفى الجمال ود. عكاشة محمد عبد المتعال
التحكيم فى العلاقات الخاصة الدولية والمحلية ط 98.
(
د. ناريمان عبد القادر
اتفاق التحكيم ط 96.
* * *
تحياتي ezat
موضوع: اتفاق التحكيم للاستاذ صابر عمار 2 
الخميس يناير 21, 2010 5:33 pm
